主管：成都市司法局
内容提要：法庭内市场退出的破产制度，法庭外市场退出的吊销制度及年报、简易注销制度的改革，均难为僵尸企业出清提供具有约束性、长效性、制度化的法律供给，强制注销制度的引入具有理论和实践价值。强制注销不是行政处罚行为，不增加企业义务负担；不是行政许可行为，不以保障各方权益为立足点；是行政确认行为，不创设新的实体权利与义务，只是将企业“名存实亡”状态公示，产生公信力。部分市场化国家和地区存在丰富的强制注销立法例，我国各地在试点实践中存在审查流于形式、程序繁琐拖沓、缺乏相应的容错机制等弊端，其良性实施须在市场失灵与政府失灵之间找到平衡。应采民商事权利二分模式引入强制注销制度，明确程序发生事由和启动程序，为利益相关者及错误注销的企业提供救济途径。
关键词：僵尸企业；低效企业；强制注销；依职权注销；简易注销
深化供给侧结构性改革背景下，推进去产能要抓住处置“僵尸企业”这个“牛鼻子”。“僵尸企业”没有通行定义，本文所称“僵尸企业”，或称“低效企业”，泛指一定时间内没有营业或遇到退出障碍，应退出但没有退出市场的企业，具体包括未开业、无债权债务或没有工作人员的“空挂户”、拒不进行年度报告的“休眠户”、因负责人“跑路”等原因清算事务停滞或未及时注销的“失联户”，但不包括可通过公司僵局处置机制解决的股东权利行使障碍等情形。僵尸企业早已丧失造血功能，在经济体系内如血栓阻碍资源优化配置，扭曲市场秩序，与优胜劣汰的基本准则相悖。受制于意思自治的固有思维模式，在既有制度及当前改革框架下，倘若企业法律意识淡薄或碍于市场退出的手续繁琐，不主动选择走完退出市场的“最后一公里”，任何外力不得干预，只能任由低效企业漠视市场纪律，成为名存实亡的“僵尸”。
2019年6月22日，国家发展改革委、最高人民法院等13部委印发《加快完善市场主体退出制度改革方案》，指出“研究建立市场主体强制退出制度，完善相关法律法规，对……市场主体，依照法定程序实施强制退出”。作为第一个专门涉及市场主体退出问题的国家级文件，该方案明确了强制注销制度的法律地位，为僵尸企业的市场出清开辟新思路。强制注销，又称依职权注销、强制清除或强制退出，是指在出现特定情形时，无须利害相关人的申请便可由企业登记机关直接办理注销登记。从2015年4月个体工商户强制注销在上海浦东新区、江苏省盐城市、宁波市和重庆市永川区四个城区进行试点，到2017年9月浙江省瑞安市成为全国范围内首个对一般企业施行强制注销的城市，再到2018年8月，国务院办公厅《全国深化“放管服”改革转变政府职能电视电话会议重点任务分工方案》［国办发（2018）79号］指出，要开展市场主体强制退出工作试点，逐步扩大试点范围，直至2018年11月9日，司法部发布《个体工商户条例（修订送审稿）》在第25、26条明确增加强制注销条款，强制注销的全面推广似箭在弦上、势不可挡。实践中，从2016年9月到2017年9月，浙江、江苏、内蒙古个体工商户的注销数量分别为118019、18700、3598家，其中100%都是强制注销；从2017年10月至2018年2月，瑞安共强制注销2301家企业，占该市在册企业总量的7.4%。强制注销作为新兴事物，缺乏法律支撑，理论根基薄弱，在全面铺开的过程中难免贻人口实。因此，本文在展示强制注销在僵尸企业市场出清必要性的基础上，通过剖析其性质及政府扮演的角色，试图为构建强制注销的崭新机制，完善多层次市场退出体系提供合理解释。
一、僵尸企业出清之困
僵尸企业的出清之法可分为法庭内退出和法庭外退出两大类，前者仅指破产程序，具体又分为破产清算、和解和重整；后者是指企业因行政决定或章程等原因解散，没有经由法院审理即可退出市场的措施。随着简政放权和“放管服”的深入开展，我国又对法庭外退出施行诸多改革，废除企业年度检验制度，简化注销登记程序。既有的法庭内退出和法庭外退出制度及其改革，均难为僵尸企业的出清提供具有约束性、长效性、制度化的法律供给，强制注销制度的喷薄欲出有其理论和现实的必然价值。
（一）积重难返的破产程序
对法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；企业法人已解散但未清算或者未在合理期限内清算完毕的，可以启动破产程序。破产程序是处置“僵尸企业”、化解过剩产能、推动经济发展质量变革的利器。企业在被宣告破产后不会出现难以寿终正寝的怪相。在破产程序终结之日起10日内，管理人应持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记，否则管理人要被处以罚款，并承担相应赔偿责任。
作为法庭内的市场退出机制，受限于司法的程序性约束与受到破产文化长期浸染，破产程序在解决“植物人”企业时有其阿喀琉斯之踵，集中表现在破产程序启动的步履维艰。2017年我国法院受理破产案件数量仅占同期退出市场企业数量的0.77%便是明证。破产程序启动难源于以下原因：其一，破产程序繁复，成本较高。比如，从债权人提出破产申请到法院裁定受理的期间可长达67天，债权人进行债权申报的期限最短不得少于30日最长不得超过3个月。重整程序中的博弈机制亦可能严重拖延程序的演进。律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等管理人的深度参与、债权人委员会的运作、债务人财产的评估开销不菲，这些属于破产费用，最终由债务人财产随时清偿。濒临死亡的企业本就伤痕累累，无力再鏖战市场，久拖不决、尾大不掉的破产程序对债务人是一种煎熬。随着有限且珍贵的破产财团被损耗殆尽，债权人的可得份额亦一泻千里。其二，破产观念落后，软预算约束措施盛行。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）实施10年有余，人们对企业破产以及破产法的认知仍没有根本改观。一提到破产，人们脑中呼之欲出的是生产凋敝、劳动者失业以及随之而来的群体性上访、社会不稳定等破产引发的“瀑布效应”。错位的破产观念与文化累加，企业经营失败的处置过程中成本的外部化问题突显，破产案件寥寥无几。
（二）扬汤止沸的吊销制度
公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。作为一种行政处罚，公司被吊销营业执照并不意味着公司已完全退出市场。吊销发生在前，是发生注销的原因之一，只有出现注销的结果，公司才最终入土为安。明确吊销和注销的关系至关重要。2016年，我国市场监督管理部门吊销的企业数量为411，387家，但吊销后本期注销的企业数量为22790家，注销企业占吊销企业数量的比例仅为5.5%。
僵而不死的企业在营业执照被吊销后，仍然挤占宝贵的社会资源，不能向市场释放商标、企业名称字号和生产资料。随着商事制度改革稳步推进及受到“双创”战略驱动，创业者鱼贯而入市场。初创企业希冀有一个简洁明快、琅琅上口的字号，在激烈的竞争中脱颖而出。但是企业名称不得与被吊销营业执照尚未办理注销登记的同行业企业名称相同，大量闲置的名称字号限缩了大众创业、万众创新的空间，浇灭创业者的热情。吊销机制对这样的“僵尸户”缺乏长效约束机制，只能任由被吊销企业“沉睡”在市场而不能自拔。从吊销到注销的最后里程，亟待疏浚。
（三）功亏一篑的年报制度改革
对于不按时进行年度报告公示的企业，年报制度设计了失信惩戒机制。依据《注册资本登记制度改革方案》［国发（2014）7号］，将企业年度检验制度改为企业年度报告公示制度。企业应于每年1月1日至6月30日，通过企业信用信息公示系统向市场监督管理部门报送上一年度的年度报告，并向社会公示。企业未按时公示年度报告的，应被列入经营异常名录。市场监督管理部门在依法履职过程中通过登记的住所或经营场所无法与企业取得联系的，也可将其列入经营异常名录。上述情形自列入经营异常名录3年内消除的，企业可申请移出经营异常名录，否则将被列入严重违法企业名单，并通过企业信用信息公示系统向社会公示；企业自被列入严重违法失信企业名单之日起满5年未再发生相关情形的，可由市场监督管理部门移出严重违法失信企业名单。年报制度的实施能显著降低企业披露信息成本，提高政府监管效能，加强企业信用约束，使得企业由“对政府负责”转向“对社会负责”，贯彻社会共治的理念。
从减损企业名誉的角度，或可得出年报制度具有惩戒效力的结论。通过披露企业的背信行为，其他市场主体获得充足信息并据此做出理性决策；失信企业得到行为纠偏信号，否则将承担负面后果。不过年报制度的作用范围局限于试图继续营业的企业，对经营状况漠不关心的企业难有作为。自年报制度实施以降，2016、2017、2018年度，年报率分别为87.6%、85.1%和90.5%，连续3年未年报企业数量为76.26万户，占2018年未年报企业的32.1%、应年报企业的3.1%。考虑到满1年未年报企业被纳入经营异常名录、再满3年被纳入严重违法企业名单，2019年已出现第一批因未履行年报义务被纳入严重违法企业名单的企业。随着每年数十万的企业如滚雪球般涌入严重违法企业名单，该如何进一步处置这些企业迫在眉睫。遗憾的是，年报制度孱弱的惩戒机制难为清理休眠企业提供有力支撑。僵尸企业“沉睡”于市场，“滞留”于企业信用信息公示系统，败而不退、溃而不死。
（四）隔靴搔痒的简易注销改革
根据《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》［国发（2014）20号］，自2017年3月1日起，我国全面实行企业简易注销登记改革。简易注销改革简化了一般注销程序，2017年全国企业注销数量大幅攀升，同比增长27.6%。
现行的简易注销改革并没有从根本上纾解企业市场退出的堰塞湖。简易注销的启动途径狭隘，仅为依申请启动。简易注销改革强调尊重企业自主权，由符合条件的企业自主选择适用一般注销程序抑或简易注销程序。企业必须首先在企业信用信息公示系统中公示材料并提交申请材料。利害关系人不能申请简易注销程序，只享有对简易注销申请的异议权。政府机构亦不能自主提出简易注销程序，其职权限于形式审查申请材料、受理异议申请并作出准予或不准予简易注销登记的决定、将僵尸企业列入经营异常名录和严重违法企业名单，无法将其彻底清出市场。登记管理失序的趋势并未扭转，盘踞的社会资源并未开释，债权人的权益并未周全维护。
二、强制注销性质之辨
“行政行为是指行政主体运用行政权，实现行政目的的一切活动。”强制注销具有下述特征，契合行政行为的内涵。其一，主体的行政性。行政行为必须是行政主体所为之行为。强制注销的行为主体是企业登记机关，隶属于市场监督管理部门。其二，行为的单方性。行政机关根据相关规定的标准和条件，在自行审核后便径行作出强制注销的决定，无须行政相对人的配合、认可或同意。强制注销把这种特性发挥到极致，企业一般不会参与程序，只是完全以登记机关的意志为转移，被动接受注销后果。其三，内容的职权性。行政职权是行政行为的内在，行政行为是行政职权的表征。既然是行政职权，即拥有强制性的特质。强制注销又被称为依职权注销，该表述除申明与应申请的注销迥异外，更凸显了强制注销的权源是行政职权的特色。因而，握有强制注销权力的登记机关在面对企业时，地位明显优于对方，拥有强制企业服从自己意志的本领。一旦强制注销决定被作出，便对企业具有强制约束力。在基于强制注销是行政行为的前提下，下文将通过其与行政处罚、行政许可的比较，继续对其解构。
强制注销不具处罚性质，不增加企业义务。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）在第8条第5项明确规定吊销执照是一种行政处罚种类，但全文未出现注销的表述。源于下述两个方面，强制注销不属于“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，不应归属于行政处罚范畴：一方面，强制注销的后果不具制裁性。“行政相对人违反行政法规范必然要导致一定的法律后果，承担相应的法律责任，这种法律责任就是行政处罚。”企业不按规定办理注销登记的，由登记主管机关责令限期办理注销登记；拒不办理的，由登记主管机关处以3000元以下的罚款，吊销营业执照，并可追究企业主管部门的责任。由此得知，注销是法律规定的企业退出市场的必然程序，吊销是企业不履行注销程序的消极后果。倘若注销被认定具有行政处罚性质，不仅将出现注销和吊销功能重叠、制度冗余之弊端，对注销又施以处罚也违背“一事不再罚”的基本原则。同样，强制注销以实现清扫市场信用“垃圾”为基本要义，并不旨在对企业的不退市行为实施惩戒。另一方面，强制注销对象不限于违法行为。既然谓之于“处罚”，行政处罚的调整范围严格限定于违法行为。强制注销的对象既可以是因虚报注册资本、提交虚假材料取得公司登记等违法行为而被吊销营业执照的企业，也可以是因发生长期停业事实而并无其他可苛责之处的企业。这些企业仅是鉴于行政管理秩序、市场交易效率、社会信用提升等需要，而被勒令取消市场主体的表征。事实上，之所以出现吊销营业执照等同于主体资格终止的误解，在于我国将企业法人登记与营业登记合二为一，即营业执照的签发意味着企业同时获得法人资格与营业资格。企业法人登记的目的是设立法人，对其组织和存续加以监督管理；营业登记的作用是政府承认某项营业及某一商号、行号的合法性，并对其营业活动进行监督。出于地域统一和成本等考量，我国采取上述“登记效力合一主义”立法模式。照此逻辑，法人资格丧失是吊销营业执照的必然结果。尽管2005年《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）修改时明确吊销营业执照与公司法人资格消灭没有联系，合一主义立法模式缺乏实践理性，但该模式仍盛行于各种法律文本之中，其影响还远远没有被肃清。辨明强制注销的非处罚特性，对理解企业被强制注销后的法律地位大有裨益。行政处罚是“以剥夺限制被处罚人的权益给被处罚人增加新的义务负担来实现的”。公司以开展营业活动为其唯一意旨，当作为营业资质的执照被吊销后，企业便失去营业的权利，只能走向清算。与此相对，强制注销没有对企业科处新的义务负担，没有更改企业原有的债务结构和股权安排。强制注销无非是登记机关宣告企业退出市场的创新形式、在程序上助力企业市场出清的有益设计而已，企业和利害关系人不用排斥，更无须畏惧。
强制注销不具有许可性质，不是捍卫各方权益的最后一道屏障。精准理解企业“登记”是明晰企业注销登记性质的前提。各国一般均对企业实行登记管理，企业准入政策历经自由主义、特许主义、核准主义和准则主义四个发展阶段。我国当前以准则制为主，核准制为辅。准则制是指投资者满足法律预先规定的成立条件，即可到登记机关办理登记手续。登记机关在形式审查申请人提交的材料满足公司成立要件后，授予合法主体的资格。核准制作为例外，必须有法律、行政法规作为准据法，企业在有关部门进行审核批准后，方能申请公司登记。与各国均对各类企业成立实施强制登记相对，企业在退出时进行注销登记也是每个企业应尽的义务。既然绝大多数企业在市场准入时未被授予许可，这些企业在退出时不牵涉许可事宜便是“登记”语境下的题中之意。强制注销并没有改变注销登记的内核，只是由普通注销中的企业自主申请转变为在企业未履行注销义务时登记机关的主动实施，不能改变强制注销不是行政许可的本质。值得说明的是，国务院广泛推进的“先照后证”和“证照分离”改革，有效区分“证”与“照”的各自功能，强化了“登记”的非许可性质，这也使得强制注销与行政许可的差异愈发鲜明。此外，行政许可的前提是某种行为因具有潜在危险性应被法律限制或禁止，但这种被限制或禁止的行为又会给社会或个人带来好处，因此这种限制或禁止又在一定条件下予以解除，这就是许可制度。行政许可的设定和实施能够保护公民、法人和其他组织的合法权益，保证国家经济健康发展，促进社会公益事业，维护社会秩序和公共利益。这就要求登记机关积极地干预社会经济活动，以保障利害关系人的安全为第一要务。显然强制注销并不是法律普遍限制或禁止的行为，而恰恰是法律希冀行为人努力践行的义务，无论从行为前提或客体都与行政许可相距甚远。强制注销不是一种行政许可，这意味着登记机关不必对强制注销发生的真实性负责，只要条件触发、程序正当经过，企业便可被清理出市场。登记机关在实行强制注销时，不以降低市场风险、保障交易秩序为己任，无须介入债权人、职工、投资人甚至社会公共利益的复杂漩涡，不必考查决策对各方处境是否产生实质影响，其价值取向由安全转向效率，全力关注如何利用行政职权在企业快速退出方面发挥实效，迅捷出清僵尸企业。强制注销有效纾解企业退市僵局，简化注销登记程序，减少企业注销登记的成本，实现企业退市的高产出，及时淘汰已然无法创造财富甚至正在浪费社会资源的市场主体。
强制注销的性质是行政确认，不影响利害关系人的实体权利与义务。“行政确认是指行政机关依职权或应申请，对事实、性质、权利、资格或者关系进行甄别和认定，以法定方式予以宣告的行政行为。”除依相对人申请可启动程序外，行政机关也可依职权直接进行行政确认。行政确认的形式有：对土地使用权、不动产所有权等确认，对医疗事故、伤残登记等的鉴定，对教育水平、居民身份等开具的证明，对交通事故责任、驰名商品等的认定，对房地产交易、结婚离婚等的登记，对动植物、环境卫生等的检查。作为行政登记的一种类型，强制注销的定位是行政确认。强制注销是登记机关以公权力严格按照法律法规的明文规定，对企业具备各项市场退出条件的事实进行甄别，记载于登记簿册赋予其效力，使得以其为要件的法律关系安定化的程序。强制注销是一种具备准法律行为性质的行政行为，并非严格意义的法律行为。 “确认性行政行为仅表明现有的实在法状态……它是对法律状态具有约束力的确认，具有处理性。”登记机关纯粹是依照客观事实对现有情况是否真实或存在进行判断、认定、证明，没有试图改变法律关系的现状，不涉及权利义务的具体内容，没有发生法律效果的意图。因此，强制注销既非限权行为、亦非赋权行为，它没有剥夺利害关系人的既有权利，也没有创设新的义务责任，只是对事实上已灭失或无法再行使的权利义务，在作出不涉感情色彩的中立评价后，履行法律上的“盖棺”手续而已，就像轨道上的列车，不能随心所欲地驰骋，必须按部就班地在既定轨道上稳步前行，直至旅程终点。强制注销的行政确认属性将导致注销后企业因实体义务或未最终消灭而又回转市场的可能。在简易注销中，若企业隐瞒真实情况、弄虚作假，纵然企业已注销完毕，登记机关可作出撤销注销登记等处理，有关利害关系人可通过民事诉讼主张其相应权利。在依申请始能运转的简易注销程序中已“入土”的企业尚能“复生”，政府干预程度更高的强制注销自不待言。
强制注销通过行政确认将企业名存实亡的状态公示，产生公信力。信息作为一种公共物品，生产成本高，消费不具排它性，私人对信息无力投资或不愿投资，以致信息缺陷问题不能通过市场本身来解决，极大影响市场效率。政府部门是公共物品最适宜的提供者，有义务积极介入，为信息的真伪提供背书，为交易的通畅提供制度保障。强制注销正是弥补信息不对称鸿沟的一剂良方，利用公开、透明、易于查明的形式，将企业因歇业、失联等原因不再营业的当前状态为世人知悉，减少交易的不确定性，降低市场主体的交易成本。“所有在商事登记簿中登记的事项都推定具有合法性和准确性。”登记机关在实施强制注销后，出于对政府信用的尊重，企业不再营业的情势被所有人承认。依公示方法所展现出来的企业注销状态，即便与事实相抵触，比如企业仍存有债权债务关系或尚能营业，但法律仍然保护信赖注销登记而为特定行为的善意交易对手方。“将商业主体的营业状况一一登记于主管机关的簿册，公告于社会，使公众周知其营业的内容，与商业主体为交易行为时，有所取舍，而期交易之安全。”强制注销对企业退出市场的行为作出有效控制以保障交易安全，这是通过公示最终实现的。此外，“商业登记制度的近现代发展是产权保护的民间性管理转向国家性管理的必然。”强制注销给拒不办理注销登记的企业上了“紧箍咒”，使得企业退出市场的事实在登记机关的积极干预下得到法律上的确认，维护了企业登记管理秩序，又挤出统计中的大量水分，使得企业总量、结构分布、经营状况等基本情况不再以冗余、失真的面貌示人，为政府精准决策提供质量更佳的辅助依据。
三、强制注销市场化之惑
倚靠市场的自发调节出清僵尸企业难以为继，利用外力解决市场失灵问题的强制注销制度横空出世。政府之手的掺杂使得强制注销制度自出生起就面临人们对其偏离市场化轨道的质疑。应当看到，部分市场化国家和地区早已存在丰富的强制注销实践，或可为我国引入强制注销提供制度注解，但也要对我国当前的强制注销试点激浊扬清，避免其出现政府失灵的倾向。
（一）市场失灵：强制注销在市场化国家的广泛运用
强制注销在英国、爱尔兰、法国、塞浦路斯、澳大利亚、印度等国家和我国台湾地区得到广泛的推广与应用。例如，2017年，爱尔兰注册公司共有215，020家，爱尔兰登记机关对5420家公司实施强制注销，相比之下依申请注销的有5490家公司，从2014年到2017年，采用强制注销手段退出市场的公司占所有注销公司的比例分别为61.4%、42.1%、61.8%和49.7%。再如，2016年1月，塞浦路斯登记机关对55，000余个未能按时提交年报的公司实施依职权注销登记，同期塞浦路斯仅有227，840家公司。由此可见，在市场监管体系内，登记机关利用强制注销职权可有效纾解市场主体无序退出的难题。
各国规定当出现以下六种情形中的一种或多种情形时可适用强制注销制度：登记机关有合理理由认为公司在一定时限内未开展业务或经营；未能按照规定提交年度报告、税务报表或其他必要材料；逾期缴纳费用或者罚款；企业在进入清算程序后清算事务停滞，包括清算人未按时提交清算申报表、清算人停止清算工作但公司事务已清算完毕等情形；清算或吊销后未及时注销；公司登记处没有任何登记在册的现任董事。
依企业能否对强制注销事由进行补救以中止强制注销程序之标准，强制注销的实施程序可划分为两大类。少数国家和地区规定，当企业存在强制注销规定的任一情形时，登记机关可直接办理注销登记，企业没有请求中止注销程序的权利。例如，《法国商法》规定，商法人在法律规定期限内未办理注销或变更登记的，登记机关可直接依职权办理注销登记。我国台湾地区也有同样规定，公司终止营业后15天内未申请歇业登记的，主管机关可直接依职权废止其登记。大多数国家的强制注销制度给予企业一定的“缓冲期”。在企业出现注销情形时，登记机关将发送拟注销信函及公告，企业如能在一定期限内消除注销事由或其所提异议成立，登记机关将终止注销程序；反之，登记机关应当办理正式注销。比如，英国与塞浦路斯的登记机关首先会向公司邮寄信件，如果连续发出2封信件后在合理期限内均未收到答复，或者收到不开展业务或经营的答复时，登记机关可在公报上公布并向公司邮寄注销通知，自通知之日起3个月届满时，公司被依职权注销。《爱尔兰公司法》规定，登记机关应向公司和公司所有董事寄送通知书，并在《公司注册办公室公报》上刊登相关通告；如果公司在28日内未采取任何补救措施消除拟注销事由，登记机关应当正式强制注销该公司，并在《公司注册办公室公报》刊登注销公告。我国台湾地区则规定，如主管机关拟废止登记，应催告公司负责人在30日内声明异议；逾期不为声明或声明理由不充分的，废止其登记。
正常情况下，企业在解散或破产后，应按法定程序了结事务，清理债权债务，处分剩余财产。在清算完毕并注销后，主体资格即告消灭。作为一个大幅简化的出清制度，被强制注销的企业可能未经法定清算程序就已离场。在此背景下，英国、塞浦路斯、印度等域外国家规定了公司董事、高级管理人员和其他成员的“持续责任”，即在公司注销登记之后，如果公司董事、高管和其他成员仍负有尚未履行责任，则这一责任仍可被强制执行。这不仅可保障债权人、雇员等公司利益相关者的权利，而且能够督促停止经营但无意清算的市场主体积极主动按照法定程序出清。
针对强制注销后利害关系人可能获得的救济，英国、澳大利亚、爱尔兰等国家规定，在公司被强制注销后的一定年限内，如果公司在注销之时并未停止营业且已消除所有注销事由，可向登记机关申请或向法院提起诉讼，请求重新恢复公司注册登记之状态。一旦公司恢复登记，其存续状态视为从未中断。例如，《英国公司法》规定，公司前成员或任何利益相关者可向登记机关或法院提出恢复登记申请，申请有效期是自注销之日起的6年内；《塞浦路斯公司法》规定这一有效期为20年；《爱尔兰公司法》规定，公司可在被注销之日起的12个月内向公司注册办公室提出恢复申请，15个月内满足恢复注册的条件。恢复登记制度成本较低，可为被依职权注销的公司提供有力的保障与救济。2014-2017年，爱尔兰选择恢复登记的公司分别为706、559、516、557家，分别占当年强制注销公司数量的10.3%、18.2%、6.2%、10.3%。
（二）政府失灵：强制注销在我国地方实践的探索误区
鉴于政府之手在强制注销中的支配地位，需要对各地如火如荼的试点进行冷思考，对政府失灵的倾向及时纠偏。
第一，审查流于形式，登记机关易作茧自缚。实地核查是当前各地在强制注销时必须履行的特定程序。宁波市市场监管局《依职权注销个体工商户登记操作指引》（2016年4月8日实施）规定，登记机关应当派遣2名以上执法人员在30日内完成对已立案个体工商户的调查，管辖机关核查个体工商户应当采取实地检查的方式，填写实体核查记录表、拍摄制作图片影像资料、记录与相关人员的联系情况、保存邮寄凭证等方式保留执法痕迹，收集相关核查材料，并妥善保存。经统计，2名执法人员须至少跑3～4次才能完成一个企业的注销。登记机关的人员编制有限，兼顾商事改革等其他繁重业务本就难以分身，现又要在实地调查中投入大量精力和时间，在面临数量众多僵尸企业的强制注销时难免敷衍了事，这种强制注销的运动战试点难以持续。
第二，程序繁琐拖沓，与轻快流畅的初衷相背。普通注销制度以安全稳定秩序为首要目标，但因其对快速出清僵尸企业无计可施，强制注销制度才应运而生。因此，强制注销应秉持“唯快不破”的核心要旨，降低企业退出成本，提高政府监管效能，这也是此轮试点中，强制注销均是与简易注销改革相伴相生的原因。但是，在各地政策落地时强制注销被设计得冗杂、操作性不强，效率优势损失殆尽。比如，经计算，宁波市对个体工商户实施强制注销的全流程可长达130天。再如，重庆市永川区要求对经营者不再从事经营活动进行强制注销的，应有经营者本人签署的确认证明。江苏省盐城市对未营业个体工商户的强制注销需要提供地方政府的书面文件（须附名录及未开业证明）。大量“空转”企业的经营者或已失联，取得其证明的可能性微乎其微，在大数据蓬勃发展的今天，“让数据来说话”或较政府的书面文件更加可靠。
第三，缺乏相应的容错机制，登记机关存在履职风险。市场经济本质上是法治经济，“法治是成熟市场经济的本质特征，是市场经济健康运行的必然要求，市场只有和法治相结合，才能为市场经济机制的有效运行创造条件”。作为公权力代表的登记机关在实施强制注销时应于法有据，而强制注销的改革试点突破了《公司法》《个体工商户条例》等法律法规的规定，有违行政行为的合法性原则之嫌。在被行政相对人提起诉讼时，难免不被法院认可，承担败诉风险。欠缺有效上位法的支撑，登记机关在履职中产生畏难情绪，影响强制注销改革的成效。比如，在黑龙江省龙江县的一起案例中，原告梁某因不服“经营场所被政府封闭征收后强拆，暂时找不到营业场地，没有办理经营地址变更，自2012年起就未进行年报”，被龙江县市场监督管理局标注为“经营状态异常”而强制注销，起诉龙江县市场监督管理局。法院认为，“市场监督管理机关依职权主动强制注销个体工商户营业执照，应严格按相应规范性文件规定的程序办理”，但同时认为我国法律“暂没有关于注销程序全面详细的具体规定，各个行政部门关于注销程序的规定散在于各自的规章、规范性文件之中”，因此判决撤销市场监管局注销个体工商户行为。在市场监督管理总局极力推进强制注销机制的当下，缺乏实操性法律规则保驾护航的强制注销制度似水中月镜中花，成为地方贯彻总局意志的烫手山芋，履职过程中的不定时炸弹。
四、强制注销建构之法
（一）推行强制注销的障碍
强制注销及类似制度在我国曾有历史痕迹。原国家工商行政管理局《对关于私营企业注销登记有关问题的请示的答复》［工商个字（1992）213号］规定，私营企业领取营业执照后，由于情况变化不再具备相关条件，不能继续开展生产经营活动，停业1年以上的，应主动到原登记主管机关办理注销登记；否则，工商行政管理机关有权予以注销。彼时，原国家工商行政管理局将该规定视为行政处罚，因此该答复在1998年被废止。也就是说，即使在《公司法》施行后的一段时间内，我国一直存在强制注销制度。不过，私营企业范围狭窄，大部分私营企业的注销适用《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（以下简称《企业法人登记管理条例》）或《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》）等，其中仅存在依申请注销的唯一类型。外商投资企业的注销规定中也有强制注销的影子。依据《外商投资企业清算办法》（1996年6月15日国务院批准），企业被依法责令关闭而解散进行清算的，适用特别清算程序，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会，自清算报告提交企业审批机关之日起10日内，清算委员会须向税务机关、海关分别办理注销登记。《外商投资企业清算办法》的特别清算程序现已被《公司法》的强制清算取代，逾期未清算的公司，只能由债权人申请法院指定清算组，不能再由行政机关径行组织清算。进言之，1993年《公司法》规定了与强制注销理念一脉相承的行政清算，“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算”，但是因为“有关主管机关”范围不清，在2004年修正《公司法》时被删除。行政权力在清算阶段尚难有容身之地，毋庸决定市场主体地位的注销制度。值得注意的是，《企业法人登记管理条例》第22条似有赋予登记机关强制注销职权之嫌。该条规定，企业法人领取营业执照后，满6个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业，登记主管机关应当收缴营业执照及副本，收缴公章，并将注销登记情况告知开户银行。不过利用体系解释分析，该条难以从《企业法人登记管理条例》第7章注销登记的其他条款或部分、《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》中找到呼应，也没有找到将此条视为强制注销法律依据的著述。
依据我国现行法，无论是公司还是其他市场主体终止经营活动进行注销登记的，有且仅有一种途径，即向企业登记机关申请注销登记，也就是说，注销制度在当前我国法律框架下仅是一种应申请的行政行为。因此，由企业登记机关直接行使职权即能出清企业的做法对登记体系是一次较大的冲击。推行强制注销的难点不仅在于对《公司法》等市场经济的基本法律大幅修改的必要性、可行性的论证及具体操作，更在于扭转人们对公司自治论的执着，厘清民商事关系与行政关系的法律边界，驱散人们对行政权侵入民商事法律关系的恐惧。
（二）构建强制注销的顶层设计
良性强制注销制度的设计脉络是当出现有关事由而企业没有消除或改正不力时，将其从市场主体的名录中移除，不再作为本地在册有效的企业统计数据，该企业的名称在保留一段时间后可由其他市场主体申请获得，登记机关不再对该企业原经营地址申请新的市场主体进行审查和限制，企业的债权债务关系维系不变。比如试点中，宁波企业登记机关将企业信息移入强制注销名录，永川企业登记机关在宣告营业执照作废的同时不再将该企业作为存活数据予以统计。事实上，2016年《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》即有类似操作，经营者突出使用自己的商业标识，与他人知名的商业标识相同或者近似，误导公众，导致市场混淆的，监督检查部门应当责令当事人在1个月内进行企业名称变更登记；期满未提出变更申请的，由企业登记注册地的监督检查部门将该企业名称从企业信用信息公示系统中删除，以注册号或者统一社会信用代码代替该企业名称。与注销联系更为紧密的是《香港公司条例》中的规定：在出现法定条件时，公司登记处处长可从公司登记册剔除有关公司的名称。
强制注销的法律后果是在保留企业民事权利的基础上，消弭附加其上的商事权利。在我国这样的民商合一国家，参与商品交换的市场主体受到民法规范及作为特别法的商法规范共同调整。民法将千差万别的各色人等抽象出本质内核：只要具备权利能力即拥有“法人人格”，具备行为能力即能行使相应权利、履行相应义务。以公司为例，公司是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的企业法人。公司有独立的法人财产，享有法人财产权，以其全部财产对公司的债务承担责任。商法区别于民法的主要原因，乃在于其所实施的营业行为的特殊性，要求以特殊的组织形式、行为规范等存在与运作。具体而言，商主体特有的商号，营业活动中心的营业所，普通商业、介绍商业及辅助商业等商行为归属于商事法律规范的调整范畴。强制注销制度将企业的民事权利与商事权利区分对待，对前者予以保留，对后者予以消灭。因此，企业在被强制注销后，不能再为营业行为，商号等权利随之消逝，但其债权债务关系、股权结构等不作实体上的变更。依据联合国贸易法委员会《企业登记处关键原则立法指南草案》（Draft Legislative Guide on Key Principles of a Business Registry，2018年3月），“注销一家企业是指在登记处注明，企业已不再属于被登记状态，以及企业已停止运作。在此情况下，通常有关该企业的公开详情仍可在登记簿中看到，但企业的地位已被改变，表明企业已被移除出去或企业不再属于被登记状态。”显然，强制注销符合“注销”的题中之意。采取二分法的策略模式，根植于强制注销的宗旨及本质。强制注销存在的意义是通过政府公信力开示企业停业的经营状况，缩小市场主体间的信息不对称性，利用政府之手积极快速出清企业，降低统计误差，减少监管成本，向新进市场主体释放字号等资源。上述愿景可在企业商事权利被减免后，由登记机关在企业信用信息公示系统中进行适度操作后圆满实现。强制注销的本质是行政确认，政府既没有权力，也无法代表私个体对企业的债权债务关系作出认定，改变企业的既定状态，否则便会侵犯债权人和股东等的私人合法财产权。能够清理债权债务关系的程序是清算，在我国取消行政清算的前提下，登记机关唯一能做的是尊重企业既存的财务事实，保留企业的民事主体地位。由此导致的一种必然结果是，一旦企业有意继续履行，在履行年报义务或缴纳罚金后，便有机会恢复活态，重拾商法上的权利。当然，若原商号已有新主人合法使用，应另行其他字号。在瑞安的实践中，“强制注销将导致被注销企业的主体资格终止，企业被注销登记后，原企业的清算义务人仍应当依法组织清算”的做法难以自圆其说。“皮之不存，毛将焉附”，企业主体地位丧失后，又谈何清算？注销和清算岂能本末倒置？
（三）建立强制注销的具体进路
结合域外经验与我国基层对依职权注销制度的探索，建议我国在修改《公司法》《公司登记管理条例》《企业法人登记管理条例》等法律文件或制定相关法规规章时，可考虑以下强制注销程序的启动事由：被列入严重违法失信企业名单长达3年的，登记机关有合理理由认为企业不再从事经营活动的，企业在被吊销营业执照后逾期未办理注销的，法律、行政法规规定的其他情形。其中，对于第二种情形，登记机关可通过“未报送年报”“社会公众监督与投诉”“市场监管部门执法调查”等多种途径来判断企业营业情况。统一便捷的信息公示系统是强制注销的重要辅助与支撑。英国、澳大利亚、爱尔兰等国建有专业化的国家公示公告系统，向社会公众公示企业强制注销的启动、决定的送达、结果的公示、异议的处理等情况。国可借助国家和各省市的企业信息公示系统、市场监督管理部门的官方网站、甚至是微信公众平台，对强制注销诸事项予以公示，以便利害关系人知晓进度，迅速做出回应。
强制注销的程序性规则应符合“程序正义、行政干预少、实施成本低”之理念。当企业存在强制注销任一情形时，登记机关应向其发送通知，告知拟注销决定的理由与依据，并在企业信用信息公示系统进行公告。如果企业在法定期间内未提出异议或者未给予合理回复，登记机关便能够对企业进行注销。登记机关在做出注销决定后，应向企业发送通知，并在企业信用信息公示系统发布正式注销公告。登记机关在实施强制注销的各步骤时，要秉持形式审查的处置方式，不对启动事由等的真实性作事实判断。比如，在登记机关因公司歇业吊销营业执照时，判断有无正当理由是一个重要标准，像营业资金不足、营业业绩不振等受公司内部条件所限未能进行营业时，不应认为是有正当理由，须由登记机关对其“欲营业的意志和能力”进行认定，这就牵涉到登记机关的主观判断。而在强制注销中，登记机关在既定程序履行完毕后，即可对企业强制注销。与事实认定的切割既可为登记机关减负，亦可避免不必要的责任。为防止登记机关滥用强制注销职权，应当为债权人等利益相关者及错误注销的企业提供相应救济途径。鉴于企业是否强制注销并不影响其债权债务的承担，我国可借鉴澳大利亚等国家的规定，当有债权人主张权利、相关方认为强制注销严重损害其合法权益、发现强制注销决定确有错误的，登记机关可撤销注销登记，恢复公司的注册状态。如果企业在强制注销登记时确在经营业务，则应为其打通申请撤销注销登记的救济路径。企业可在法定年限内提出撤销登记申请，经登记机关审查批准后，其效力回溯至被强制注销登记之日。如登记机关拒绝企业提出的撤销登记申请，应向其送达书面通知，并述明拒绝原因。企业对该决定不服的，可申请行政复议或者提起行政诉讼。我国浙江、重庆等地的个体工商户强制注销规范性文件中已对该项保障与救济路径作出了探索。
五、结语
强制注销是在市场出清环节做出的制度创新，尚须在僵尸企业的筛选甄别、监测预警方面完善相关配套措施，形成僵尸企业妥善处置的完整闭环。强制注销制度牵一发而动全身，其成功推行需要企业登记机关与税务、劳动与社会保障甚至教育等部门建立联动机制，毕竟企业营业执照的存续可能涉及到国家税款征收、经营地址拆迁补偿、劳动手册办理及子女入学资格等一系列社会管理问题。
将强制注销制度纳入《公司法》是对市场退出的理念、制度设计和体系的全方位挑战，或遇较大阻力。企业登记机关向法院提出强制注销请求，在法院审查后作出注销裁决，用司法命令取代行政决定，再由企业登记机关最后实施，将更符合市场化和法治化的理念。但在司法资源不足、行政传统盛行的现实条件下，有限度地容忍并推行强制注销制度具有一定的合理性。过于依赖强制注销的方法亦不足取，可通过修改《企业破产法》、对长期未经营主体的吊销制度进行完善、继续简化注销程序等方式加快僵尸企业出清，也应对企业失败持宽容之心，通过信用修复或豁免机制为经营者留有再创业的可能，通过金融信贷手段救助受困企业，激发企业创新热情，还应通过财政税收、产业调控、区域发展改善营商环境，优化资源配置，提高经济发展的质量和效益。
作者：张钦昱（中国政法大学民商经济法学院经济法研究所所长，破产法与企业重组研究中心研究员。来源：《法学杂志》2019年第12期“完善市场退出机制专题”。
