梁平：基层非正式治理的法治化路径
内容提要：全面推进依法治国是治国理政的基本方略，但因制度供给无法满足基层治理需要以及传统文化因素的影响，基层治理实践中存在着与国家主导下的正式规则不完全一致的“非正式运作”，尽管缺乏充足的合法性，但具有治理的有效性。基层非正式运作是一个不可回避的现实，与法治化治理既具有同向性，也存在冲突，从长远来看，只有立足于现有的社会条件，加强契合基层治理需要的制度规范供给，尊重私法领域多元主体的合作治理，不断培育民众的法治意识，非正式运作的空间将会逐渐缩小，最终迈向法治化治理。
关键词：基层治理；非正式运作；法治
基层是社会和谐稳定的“稳压器”，基层治理是国家治理的重心。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”；党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进一步指出：“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。”因此，基层治理的基本目标之一是推进和落实法治体系，实现基层社会的法治化，关键在于推进基层治理体系和治理能力现代化。2019年中央政法工作会议上，习近平总书记首次明确提出“加快推进社会治理现代化，努力建设更高水平的平安中国”现代化催生了与发达的工业体系相适应的一系列价值，其中对于社会治理具有重大意义的莫过于传统与现代的二元辩证，即如何对待传统，传统与现代如何融合，以及在对传统的革命态度日渐消退、思维回归理性的新时期，对“传统”与“现代”如何定义等等。将视野放眼于现时的历史横截面之外，一切都会被看做是一部民族史、文化史，清末民国时期以及新中国成立以来，我国基层治理发生的巨大变革，无不闪烁与中华民族传统文化相勾连着剪不断的情结，正如“原始集体主义是当时社会治理的核心伦理精神”[1]一样，在法治化治理的今天亦是如此。如果将制度喻为“骨”，制度变革的骤变性显而易见，那么，基层治理的文化因素（包含非正式运作）可堪称为“筋”，与法治化治理不相一致的非制度性因素具有文化和传承的性质，仍发挥着黏合作用，甚至在一定程度上为正式制度的“落地”提供柔软的土壤。此即意味着正确审视传统因素是现代化进程中不得不关注的问题，但“法治”的大方向和总目标应予以坚持和固守，一切传统因素的存在意义均在于促进和实现基层治理法治化，对于制约性或障碍性因素应予以革除，最终建成与法治要求相契合的基层社会。
一、基层非正式运作：不可回避的现实
意识形态层面，全面推进依法治国已形成共识，但现实社会的治理状态并非与法治完全一致，甚至某种意义上，理想化的法治只是一种可期待的目标。正如德国学者Lauth和Sehring研究指出的“缺陷型法治”(Deficient Rechtsstaat)那样，现实中的法治因各种因素导致存在着缺陷，包括“（1）失调型法治(Inconsistent Rechtsstaat)下，法律之内及之间缺少调和、稳定性和清晰性；（2）任意型法治(Arbitrary Rechtsstaat)下，法律在制定和实施上存在任意性，导致民众对已经发布的法律缺少信心；（3）部分实施型法治(Partly-implemented Rechtsstaat)下，民众和法律机关在法律意识和法律知识上都有所欠缺，导致部分法律只停留在书面上；（4）排除型法治(Excluded Rechtsstaat)下，社会中只有特殊群体享受到法治规则，其他部分不受法治约束或是保护。”[2]在法治的触角无法企及的领域，非法治因素则起着重要作用，非正式运作成为有效治理的重要形态，这在基层社会体现得更为突出。
（一）基层非正式运作与治理
“非正式运作”是一个相对概念，主要指的是与国家主导下的正式规则不完全一致的社会治理形态，其运行机制及其结果与“法治”存在不一致之处。法治是一种规则之治，其特征可概括为“合法性”和“有效性”。“合法性”包括两层含义：一是正当性或合理性，即法治符合自然法精神，是公平正义的集中体现，旨在强调治理的道德基础；二是合法律性，即符合法律规定包括法律原则和法律规则的基本精神，社会治理于法有据或至少与法律不相抵触，进而将之可延伸为治理的规范性。二者的完美结合即良法善治，自然也包含了治理的“有效性”。
然而，在基层治理实践中，因良法之前提条件不完全充分以及治理未必完全合乎法律规定等情形，导致法治化治理只是基层治理这个“整体”中的大部分（即局部），尚存在着的空白地带是法治所无法统合的。然而该“地带”亦需要克服杂乱不堪、无章可循的状态迈向秩序化，这就为非正式运作提供了现实区域。如果从法治的“合法性”和“有效性”两个维度去考量，显然基层非正式运作的“合法性”严重不足，但治理的有效性却不容忽视。对此，自1978年以来，我国遵循“立法先行”的理念，在“法律规则主义”的语境下，基层非正式运作往往被作为改造的对象，普遍对其持否定态度，但晚近以来，随着对民间法的研究日渐深入，非正式运作的积极意义也逐渐得到了重视。基于社会学考察，基层非正式运作尽管具有治理有效性，但其负面影响也是不容忽视的。
（二）基层非正式运作的文化机理
秉承国家主义和制度主义立场，“非正式运作”只是法治化治理发展过程中的一个阶段，最终必然被以正式法律规则为基础的制度化所取代。既然如此，国家主导下的正式治理为何无法“横扫”非正式运作，从而依照法律规则推行法治化治理？对此，近代以来西方法学界曾展开了多次深入的理论探讨，最著名的莫过于蒂堡与萨维尼关于统一民法的论战，即建构主义与自然生成的路径之争。建构主义者从笛卡尔的“建构理性论”中获得启示，认为“人仅凭理性，就能够重构社会，”[3]这固然充分地肯定人的主体性，但就国家治理而言，立法者可以设计法律规则但无法规定人们的生活，人们可以遵循法律规则但无法保证所有人均严格按照法律规则行事，这是建构主义在国家治理领域面临的重大挑战。尽管如此，也没有充分的证据彻底证伪建构主义——事实上，对于群体而言，即便发端于民族意识和民族精神，仍需特定历史阶段必然出现的杰出人物将之理论化，这在某种意义上也正好印证了建构主义存在的必然性。
然而另一方面，这也恰恰为文化视角下的自然演进论提供了诠释的空间。正如有学者指出，“作为执政党的中国共产党顺应时代潮流与时俱进辩证吸纳西方法治理论和制度的有益成分并在继承中国传统文化精髓的基础上引领国家开启现代法治建设之路”，[4]实践中惯常的规则和行为方式与基层民众的日常生活是完全契合的，也最易于被他们所接受和认可，建构主义面临的挑战正是来自于基层实践的文化性，这恰恰是非正式运作的源泉和生命力之所在。“公共治理模式倡导积极的公民精神，鼓励公民参与，要求多元社会主体共同承担公共责任，以实现社会的合作共治。”[5]对基层治理的深层分析，“乡村治理的正式制度运行（或者称为制度化运行）和非正式制度运行（或者称为非制度化运行）是通过社会文化机制——诸如风俗、习惯、文化传统等——的相互渗透而合作运行或者背离运行的，而且制度化的运行机制通过社会文化机制实现对非制度化的运行机制的控制，而非制度化的运行机制也是通过社会文化机制对制度化的运行机制起到或促进或阻碍的作用。”[6]由于文化因素是正式制度下的治理与非正式运作实践共同面对的“土壤”，理性建构的结果也属于一种文化，然而历史传承的、有助于非正式运作实践的基层文化在某段时期甚至较长的一段时期必然以相当旺盛的生命力为其提供支持，以实现基层治理的有效性。
（三）当代中国基层非正式运作的存在空间
建构意义上的基层治理是指村（居）民自治，但从国家权力与基层社会的关系角度来讲，乡镇（街道）是政权的末梢，基层治理必然涵摄至乡镇（街道）的治理。无论怎样，与长达数千年的封建社会相比，“皇权不下县”以及基层社会乡绅阶层治理的“分工治理”早已成为历史，乡绅阶层亦不复存在。但正如前文所述，制度、乡绅阶层等显性的治理要素不断变迁，而对其起着支持作用的内核——文化基因——的演进却是非常缓慢的，基层非正式运作正是契合基层社会的文化基因才得以存在，也因之融合形成了在某种意义上可与正式制度化治理并行的力量。
这种“并行”主要源于不同主体的诉求和目标存在差异，是正式制度运行中无法克服的障碍，或许有待我国“逐步构建‘强政府——强社会’的社会共治模式”[7]予以破解。以中国当代的基层治理为例，顶层设计将“法治”作为治国理政的基本方略，但改革、发展与稳定并非保持着同向性，或者说面对价值冲突时如何“优先选择”很可能引起基层治理的重心在不同时期略有不同。习近平总书记反复强调：“发展是硬道理，稳定也是硬道理，抓发展、抓稳定两手都要硬”，是基层社会治理应当坚持的辩证法。如果单方面地强调“发展”或“稳定”优先，是不符合新时代发展理念的。在基层治理实践中，难免出现价值冲突的现象，比如环境治理面临着重污染企业关停并转，需要妥善地处理职工安置、再就业以及未来发展等现实需求，在逐步调整过程中可能会出现与法治不完全一致的情况。由于基层治理并非单一主体的线性控制，而是涉及到诸多主体的不同价值和利益需求，包括国家、基层治理者以及民众在内，当这些错综复杂的因素共同作用于实践时，法律规避、公然违法、非正式运作等均可能成为现实。然而这并不意味着这些现象是“正确”的或者法治目标应当“屈从”于现实，恰恰相反，应坚持法治思维和底线，挖掘基层诉求中的合理因素，将“非正式运作”纳入法治化轨道，作为新时代基层法治化治理的必要补充。
二、基层非正式运作与法治化治理的离合
作为一种社会现象，基层非正式运作的治理意义不容否认，但其向度是不确定的：或促进或阻碍法治化治理。其实治理的“合法性”与“有效性”很难完全重叠，在遵循“合法性”的治理无效时，必然会出现替代机制确保治理的“有效性”，如果将治理的显性目标定为“秩序”，毋庸置疑，“有效性”是秩序得以确立以及稳固的不可或缺的要素。然而从长远来看，基于“合法性”的治理，其有效性必然超越了非正式运作。对于现时的基层治理实践而言，基层非正式运作如何发展，主要取决于其价值取向。
（一）基层非正式运作与法治的同向性
法治具有目的性，“法治的最终目的是追求社会秩序的和谐稳定，实现个人的幸福安康”，[8]但反过来，法治并非实现社会和谐稳定和个人幸福安康的唯一途径。正如《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用……既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神，强化道德对法治文化的支撑作用，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰”，基层治理的资源和方式具有多元性，如果以社会和谐稳定和个人幸福安康为目标，它们之间并不冲突，而是相互补充、相互支持。
目前，对基层非正式运作的肯定，主要是从治理依据的角度予以证成的，特别是对民间法、风俗习惯、乡村民约等的深入研究表明，这些制度规范发源于特定的区域，具有本土性，因地缘、血缘等而产生的“地方性知识”，更能拉近人们的情感距离，得到心理认同和思想共鸣。此外，国家法在基层的“软着陆”也需要以“地方性知识”作为铺垫，使之融入到基层社会中。情感上的认同与接受，主要是信任机制在发挥作用。“社会信任作为社会资本的一个重要构成因素，能为人与人之间和谐关系的构建提供纽带和支撑点。……信任在一定程度上起着凝聚价值、整合社会、构建秩序的作用，其价值则在于通过表达和维护社会团结来维持社会秩序和社会控制”，[9]基层非正式运作尽管与法律规范不完全一致，但与道德规范、风俗习惯等具有高度的契合性，道德规范、风俗习惯等也具有预期性，因可预期的目标所沉淀的信任成为个体自发自觉维护这些规范的动因，以此来构筑和维持稳定的社会秩序。因此，通往法治化秩序的道路上，以非正式规范为依据的基层非正式运作具有一定的建设性作用。
（二）基层非正式运作与法治化治理的冲突
然而基层非正式运作的治理机制因“合法律性”（不等于“合法性”）的缺失，导致治理的非规范化，这与法治的规范化治理存在着冲突。一方面，民间法、风俗习惯等“地方性知识”并非均与法治的价值和目标完全一致，对传统文化需要进一步“去其糟粕、取其精华”，只有通过不断地萃取，将反映法治精神和促进法治建设的因子保留下来，才能实现基层非正式运作与法治化治理的同向性，否则，对这些民间规范的无原则让步，只能导致法治的反复或倒退。另一方面，基层非正式运作对法治化治理的更大障碍在于“治理行为”层面，即基层治理既未依据法治要求进行，也未按照公认的民间规范进行，而是恣意妄为，本质上属于反法治的行为，引起民众的不满或抗议。
以宗族势力与村民自治的关系为例，一些地方宗族势力介入，甚至出现黑恶势力攫取基层权力的情况，侵蚀了民众对法治化治理的社会信赖，消解了基层法治化治理的权威，长远来看不仅不利于推进基层法治化治理，也与法治社会“应当从价值、秩序、制度以及观念四个维度加以把握”[10]的基本要求相背离。2018年1月11日，中共中央、国务院发布了《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，全国掀起了为期三年的“扫黑除恶专项斗争”，以村（居）“两委”换届为契机，各地严格审查候选人资格并开展“回头看”，有力地营造了基层风清气正的社会环境，赢得了民众高度好评。基层治理中面临的此类问题，需要以法治的刚性予以坚决革除，最大限度地压缩违反法治的基层治理空间，促进基层治理法治化、规范化。
（三）基层非正式运作的价值导向
如何评判基层非正式运作，关键在于其运用的治理资源（主要是治理规范）、治理方式是否符合广大民众的根本利益并契合法治化要求。法治所追求的“自由”，不仅包括身体、行为等外在的自由，更重要的是精神自由或意志自由。基层治理法治化即在于通过凝结着公共价值的法律规范的准确适用，以确保民众各自自由地从事社会活动，非正式运作的治理应当亦是如此。尽管基层非正式运作未完全按照法律规定进行，但其价值导向也应是以保障民众的自由为归依，为人们提供利益互易的机制，使之能够各取所需又不损害他人。
这种模式在基层纠纷解决领域得到了恰当使用，在国家强制与民众合意之间催生了诉讼调解机制并保持着蓬勃生机。这有助于基层治理的非正式运作，应当是以基层民众的自由意志为基础，以促进合作、追求资源利用效率和公平正义为价值目标，使人们能够充分地表达和行使各项权利，在协商沟通中实行民主治理。
三、基层非正式运作的法治化接纳
从长远来看，法治化治理逐步发展，法治所寄寓的普适性价值与地方治理的个别化需求的间隙日益缩小，非正式运作的空间将越来越小甚至被法治化，这是循序渐进地推进基层治理法治化的必由之路，也是未来的发展趋势。如何缩短这一征程，关键在于妥当地协调法治化治理与非正式运作的关系，将非正式运作纳入法治化轨道，使之符合法治的基本要求，成为法治化治理的重要组成部分。
（一）立足于现有社会条件的有效治理
随着我国社会治理话语的转型，对西方法治的推崇逐渐降温，当下中国的治理实践更多地注重“中国问题”，着眼于构筑中国特色社会主义法治的理论体系、话语体系和实践体系，但总体而言对法治与中国实践的实证分析和微观观察仍不够，基层治理处于宏大的法治叙事与传统治理实践之间。一方面，国家法的治理处于悬浮状态，不能很好地与基层社会民众的法治需求相契合，即便是一部旨在保护民众权益的法律（比如《劳动合同法》《妇女权益保护法》等），民众因个体利益需要，遇到问题时往往会绕着法律走，同时也存在着某些不适应地方治理的法律规范，比如笔者经过调研发现，对于“您认为当前最主要的基层社会矛盾由哪些？”，无论法官（71.01%）还是当事人（55.38%）均首选“农村土地权属纠纷”，“虽然近期，中央提出‘适度放活宅基地和农民房屋使用权’，但大量的闲置在乡村的农房，在没有城市资本大量涌入的情况下，根本无法实现‘资产变资金’”，[11]可见农村土地管理以及承包经营法律法规与市场经济环境下农村土地流转的实际需求仍存在不适应之处。另一方面，尽管费孝通先生笔下典型的“乡土社会”逐渐瓦解，但法治理性所寄寓的“陌生人社会”能否建立尚不确定，即便是所谓的“半陌生人社会”，基层的乡土情结仍发挥着重要作用。
这是一对共存的矛盾体。对基层非正式运作的法治化改造，如果寄希望于消除基层社会的乡土性，达致陌生人社会，显然是不可预期的，也是非常漫长的。以城市社区为例，因人员流动而重组，尽管小区内的人们总体是“陌生的”，但他们仍是以工作单位、行业等凝聚在一起的群体；农村人员流动加快，但除了在城市就业的外，大多数仍会叶落归根，乡土性无法彻底根除。因此，“法治现代化需要以普遍信任为特质的非正式制度与本土资源”，[12]同时应充分尊重地方首创精神，积极汲取基层非正式运作中的养分，将之制度化，从而弥合国家法与基层治理之间的裂痕，使制度与基层现有的社会条件相适应，形成国家法统领下的分层次、区域化的治理制度体系。
（二）法治化治理的沟通与包容
基层治理包括民众私法领域和国家公法治理，基于哈贝马斯的交往行为理论，社会分为“生活世界”和“制度”两部分，真实性、正确性和真诚性是交往行为的三大有效性要求。无论私法还是公法治理，均应着眼于基层社会真实的需求，探索有助于促进治理的科学合理的制度和运作方式，通过充分的沟通促进互相理解以调动有关主体的自觉配合，通过多方合作构筑互利共赢的治理格局。
具体而言，“推进社会治理法治化现代化的根本要求在于治理的目标由‘为民做主’向‘人民民主’转变”，[13]私法领域的基层治理，在不违背法律基本原则的前提下，应以充分尊重民众的意志作为优先选择，无论是实体法上的“意思自治”还是程序法上的“程序主体性”原则，均尊重和鼓励当事人围绕权利和利益进行充分的沟通，基于平等自愿原则达成共识性的方案，因为“公共价值是公众的期望、偏好、需求、意愿的表达与整合，……是协商得出的结果”。[14]就此而言，国家法主要作为指导性规范而存在，即当事人可自愿选择或无法达成一致时必须以国家法作为共同的行为准则。公法以规范公权力为对象，基层治理应严格遵守法律法规，除非法律授权制定变通性规定外，不得以自由的意志沟通来规避国家法。因此，一切违背公法的非正式运作，即便具有“有效性”，也属非法行为。对于基层治理而言，只能通过制度沟通实现各层级规范与基层社会的无缝对接。这是基层非正式运作在私法与公法领域法治化的不同路径。
（三）基层非正式运作迈向法治化治理
基层治理法治化，根本在于提升法治化的治理能力，即法治能力。“所谓法治能力，主要是指领导干部以法治思维为基础，运用法治方式认识、处理、决策相关事务的能力，”[15]基层非正式运作被法治所接纳的深层原因在于它与法治的目标一致，治理的思维、方式以及措施等均在法治框架内，尽管制度层面与现行法不完全一致，但并非可归责的现象。事实上，在继续摸着石头过河的时期，一些重大的制度变革往往源自于基层社会治理需要，一些重大的制度也是产生于基层治理实践。我国目前仍处于社会转型期，各项改革步入深水区，如何评判基层治理中的非正式运作，关键在于是否具有法治思维；如何实现基层法治化治理，关键在于是否具备与基层治理相适应的法治能力。
在某种意义上，对治理的评判均可转移到治理程序自身及其运行是否合乎法治要求上来。“每一种社会治理理论、治理方式都是自发性与自觉性合力作用的统一过程”，[16]基层治理是具体的，包括对于社会生活的统一规范以及针对个案的预防和解决，均涉及到如何产生或获取适合的制度规范以及程序如何运行等。“如果说前30年是器物的城市化、现代化，未来30年将是人的城市化和现代化”，[17]即着眼于培育具有城镇市民生活意识的、具有法治精神的人，不仅仅使领导干部而且包括所有民众在内，人们的法治思维和法治能力均具有较大幅度的提升，由此构筑起法治化治理得以运行的社会生态。当民众普遍的法治意识上升到新的阶段，对“人”的塑造逐渐与法治目标相契合，治理的“有效性”将是次于“合法性”的价值追求，与法治不符的非正式运作自然会被淘汰。
四、结语
因制度供给无法满足基层治理需要以及传统文化因素的影响，基层治理总体上沿着法治化路径，但实践中也不乏非正式运作，包括对基层法治化治理起着促进或阻碍甚至反法治的情形，但具有某种程度上的“有效性”。根本原因在于：如果非正式运作完全“退场”（假定可能），而严格意义上的法治化治理方式尚未跟得上，必然出现治理的缺位，基层社会的秩序诉求将无法得到保障。然而从长远来看，随着法治建设与基层治理的社会条件不断契合，这是一种可能思路，但非正式运作的空间必然缩减，最终目标是实现基层的法治化治理。这段路或许较长，但随着具有法治意识的公民的塑造，基层的法治能力将实现质的飞跃，法治化治理并非遥不可期。
国家社会科学基金项目“新时代法治型国家治理研究”（项目编号：19BFX006）[1]景枫、王维国：《原始伦理规范在社会治理中的地位与作用》，载《河北大学学报(哲学社会科学版)》2016年第6期。[2]叶竹盛：《非正式规则与法治：“中国难题”的挑战》，载《法律科学》2013年第3期。[3]［德］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由(第一卷)》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第5页。[4]王建国：《中国特色法治本质的理论阐释》，载《河北法学》2017年第10期。[5]桑玉成、孙琳：《论政治运行中的人伦关系与道德基础》，载《南京师大学报(社会科学版)》2012年第3期。[6]杨嵘均：《论正式制度与非正式制度在乡村治理中的互动关系》，载《江海学刊》2014年第1期。[7]梁德友、刘志奇：《社会组织参与群体性事件治理研究：功能、困境与政策调适》，载《河北大学学报(哲学社会科学版)》2016年第3期。[8]王利明：《法治具有目的性》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2016年第6期。[9]曾林：《现代化进程中的社会信任危机与重塑——基于法治的维度》，载《广西社会主义学院学报》2015年第6期。[10]周恒、庞正：《法治社会的四维表征》，载《河北法学》2018年第1期。[11]周少来：《乡村治理：制度性纠结何在》，载《人民论坛》2019年第1期(下)。[12]魏建国：《法治现代化不可忽视的环节：非正式制度与本土资源——以普遍信任为视角》，载《学术论坛》2010年第5期。[13]徐汉明：《习近平社会治理法治思想研究》，载《法学杂志》2017年第10期。[14]韩兆柱、翟文康：《西方公共治理理论体系的构建及对我国的启示》，载《河北大学学报(哲学社会科学版)》2016年第6期。[15]曹冬媛：《法治能力：评价国家治理能力现代化的核心指标》，载《光明日报》2016年12月20日第16版。[16]杨巧蓉：《中国社会治理方式法治转向的必然性探源》，载《山东社会科学》2017年第10期。[17]闵学勤：《联合协商：城市基层治理的范式变革》，载《吉林大学社会科学学报》2015年第6期。
作者： 梁平，华北电力大学法政系教授、博士生导师，来源：《法学杂志》2019年第10期“各科专论”。
